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    专家访谈·聚焦《政府采购法》修订研讨会
    http://www.cqbid.cn 发布日期:2020年01月15日

        1.关键词:政府采购管理

        建立绩效导向管理是未来政采制度的支撑

        主持人:

        天津市财政局政府采购处处长 张国忠

        参与嘉宾:

        清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长 于安

        南开大学法学院教授 何红锋

        清华大学公共管理学院助理教授 陈天昊

        天津市财政局政府采购处 周光智

        主持人:本环节我们讨论的主题是政府采购法中政府采购管理相关内容的修订。政府采购管理贯穿于政府采购活动的全过程,包括政府采购事前管理,即预算编制,评审专家入库、供应商入库、代理机构入库的管理,也包括事中管理,即政府采购活动是否符合程序,事后管理包括监督检查、质疑投诉处理。欢迎大家就此发表观点。

        于安:政府采购管理对于建立以绩效为导向的政府采购制度非常重要。完善的管理机制是政府采购制度的支撑。政府采购管理包括预算管理、需求管理、类型管理(涉及集中采购和分散采购)、缔约管理(涉及几种竞争方式如何选择)、履约管理、验收管理、信用管理、绩效责任管理等若干方面。

        其中,对采购人的绩效主体责任如何进行监管是一个重大问题,答案只能是制度性管理。由于采购人太过分散,对采购人绩效管理的监管不能采用传统的直接监管方式。集中采购采用直接的监管比较容易实现。而对于分散采购,只能是标准化和制度化的管理。标准化管理,首先是标准的制定,包括技术质量标准、服务标准、安全标准等,然后建立评审制度和评价结果的应用制度。例如实行政府采购绩效收益的分级评价制度,界定初级中级高级和负级(零级以下)的绩效收益。通过建立完整的、制度化的绩效管理体系,实现绩效型采购的目标。

        何红锋:严格来讲,政府采购管理的问题与前面代理和咨询服务的问题是分不开的,本质上涉及政府采购制度的大框架设计。随着采购人主体责任的增强,采购人分散采购的量会不会增加?而政府采购政策发挥作用,其实离不开规模采购,规模采购更多地是与集中采购联系在一起的。我认为,某种意义上看,美国的采购官制度实际上也是一种集中采购,它并不是仅负责某个采购单位,可能负责很多采购单位的采购工作。所以,代理机构的定位与政府采购管理,包括采购的集中度是密切相关的。

        关于于教授提到的需求管理,应该说,近年来财政部一直在狠抓这方面的工作,今后仍将成为采购工作中的一项重要内容。但是,社会舆论对此有一些误读,甚至时不时地爆出“财政部决定取消最低价中标”这种博人眼球的说法。这种误读,其实从一个反面凸显了明确采购需求的迫切要求。明确采购需求,是做好政府采购管理包括绩效管理的重要基础,而无论是绩效管理还是采购需求,本来都是采购人的职责所在。

        周光智:我认为,现行政府采购法律法规对采购人与代理机构的职责划分不够明确。我们实际工作中经常会遇到这类问题,比如,针对采购文件编制不量化的问题,监管部门在进行处理处罚的时候,往往既处罚代理机构,也处罚采购人。即使采购人委托代理机构编制采购文件,在处理处罚的时候,也要“连带”处罚采购人。有些采购人表示自己很冤枉,认为正是因为自身没有能力编制采购文件,尤其是技术层面的能力不足,才找代理机构代为编制。如果要一起处罚,委托的意义何在?建议修法时明确代理机构的法定职责和采购人授权代理机构的职责。另外,采购人授权之后,是否也要“授责”,也需要予以明确。

        陈天昊:关于政府采购管理如何落实绩效责任的内容,我想与大家分享法国的经验做法。首先,确定采购需求,是整个政府采购绩效改革的逻辑起点。采购需求由谁来确定?基本上,法国每一级政府都有一个专门的实力雄厚的技术团队,帮助行政机构拟定特定采购需求相关的技术标准,大大降低了行政机构采购的难度。此外,每个地方都有地方行政委员会,该委员会由当地居民选举产生。行政委员会内部形成招标委员会,再由招标委员内部选举产生一个小的委员会,这个小委员会参考技术团队提供的相关建议,确定采购需求,并依照采购需求形成具体的评标要求进行采购。

        那么,我国政府采购管理如何落实绩效责任?采购人必须建立完善的内控机制。而如果将绩效责任机制纳入采购人的内控管理之中,就要实现对采购产品和采购服务的全生命周期的绩效反馈。目前,不论是欧盟还是联合国,对政府采购全生命周期概念的强调越来越多。换句话说,合同履行过程中,要通过采购人的内控机制不断地去反馈产品和服务的绩效。甚至在合同履行完毕之后,产品在使用过程中,服务在具体的实施过程中,仍要继续反馈其绩效。这样的一个反馈模式,肯定会因为机构的不同、行政层级的不同而有所区别。采购单位要建立符合本单位需求以及内控要求的绩效反馈模式,这样的反馈模式要靠实践慢慢去形成,也需要一定的容错机制。

        主持人:关于政府采购管理,我想和大家探讨以下几个问题:一是在《深化政府采购制度改革方案》(以下简称《深改方案》)正式出台的背景下,如何建立采购人权责对等的政府采购制度体系;二是政府采购监管部门的职能定位;三是如何降低投诉数量,降低行政成本,目前供应商质疑、投诉、举报几乎是零成本;四是《深改方案》中提到“探索建立与投诉裁决并行的约谈、调解等非强制方式的纠纷化解模式”,这两种模式与政府采购投诉处理有什么关系?法律定位是什么?如果某供应商针对某个政府采购项目存在纠纷,该供应商在约谈、调解之后又反悔了,那么其能否就该项目继续进行质疑投诉?这是我关注的一些问题,希望有机会和大家共同探讨。


        2.关键词:政府采购政策

        政府采购政策目标的制定过程需规则化、程序化

        主持人:

        天津工业大学法学院副教授 杨海静

        参与嘉宾:

        清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长 于安

        清华大学公共管理学院助理教授 陈天昊

        主持人:《深化政府采购制度改革方案》(以下简称《深改方案》)中提出坚持问题导向改革政府采购制度,强化政府采购政策功能措施。在结果主义和绩效导向的背景下,如何完善政府采购政策体系,丰富政策支持手段,将产业政策传导于采购需求,落实为采购效果,是当前《政府采购法》修订面临的一个重要问题。

        《政府采购法》第九条采用总括加列举的方式,明确了“保护环境”等相关政策功能内容,第十条则是关于“应当采购国货”的规定。此外,一些地方性法规、部门规章和规范性文件中也有类似的规定。总体看来,现行政府采购法律体系中与政策功能相关的内容可概括为保护环境类、促进中小企业发展类、扶持贫困地区类等。

        当前政府采购制度面临重大改革,新的形势和理念对政策功能的制度供给和落实提出了新的要求。第一,我国正在进行的加入GPA谈判,是《政府采购法》修订首先要面对的大背景,同时,《政府采购法》修订本身也是我国加入GPA谈判工作的重要内容。第二,优化营商环境和公平竞争审查要求对所有市场主体公平。第三,经济全球化与贸易冲突互生共存要求在符合国际规则、保证对等开放的基础上,发挥政府采购政策功能导向作用,保护本国行业、企业加强技术创新。第四,在“放管服”以及《深改方案》的相关要求下,如何将公共政策功能体现到绩效管理中,是政府采购绩效管理的难题。

        在这样的宏观背景下,我们重新审视《政府采购法》第九条、第十条的规定,以下几个问题需要思考。第一,我们在修法时关于落实公共政策功能的指导思想是什么?与现行《政府采购法》是否有差异?第二,《政府采购法》第九条和第十条的规定能否满足当前需要?是否需要作出修改?第三,修订后的《政府采购法》关于政策功能的条款是否仍然采用总括加列举的方法?现有规范性文件中关于政策功能的内容是否需要上升到修订后的《政府采购法》中?第四,明确这些政策目标后,如何将其落实到具体的制度中并与绩效导向相关联?比如,在供应商资格条件、绩效考核的指标等微观制度设计上,如何落实体现政策功能?

        于安:关于政府采购政策,涉及几个基本判断。这里先提出问题请予以讨论。

        第一部分包括三个方面的判断问题。第一个问题是,公共政策与经济效益和绩效之间的关系。公共政策优先于经济效益的判断能否普遍化?比如说买灯泡,购买节能灯泡的费用比普通灯泡价格高,这时就不能把经济考量放在第一位。把节能政策放在第一位,就是实行了采购政策优先。第二个问题是国际规则问题。现行的国际规则,原则上是排斥政策优先的。在开放的领域中,并不实行公共政策,或者实行公共政策的同时对国外供应商实行国民待遇。第三个问题是公共政策的应用方式问题,例如是预留份额还是加大权重?

        第二部分关于政府采购政策的制定、实施和对政策实施效果的监督。首先,政策的制定需要规则化。不能以公共政策之名,随意增加政策条款,应从程序和权限上予以控制。如果公共政策之间不协调,也不能实现政策目标。正常的市场交易是基于经济收益来考虑设计的。其次,公共政策的实施方法有哪些?例如,政府采购支持中小企业的方法有哪些?如果方法不适当,可能影响中小企业的自我成长。所以,要根据中小企业的成长规律和经营规律制定扶持政策,并规定具体的扶持阶段规划。最后就是政策实施的监督问题,需要有评估、有监督。

        陈天昊:于教授所讲的关于政府采购政策方面的考量,和欧盟政府采购公共政策非常接近。我在法国学习欧盟政府采购的时候,专门研究过如何将政策目标纳入政府采购这个问题。第一点,在需求层面明确公共政策目标。采购人如果希望实施公共政策,首先需要在采购需求和技术手册中将公共政策剖析出来,基于采购需求再去制定相应的手段。未来通过政府采购追求公共政策时,就可以和绩效目标相互协调。因为政策的效果也被包含到绩效的要求之中了。第二点,在政府采购合同履行的条件中,可以提出政策要求。这是目前法国和欧盟比较常用的方式。比如,采购人采购货物,对货物运输过程中的运货车排放量有一定要求,目的是降低采购全流程中的碳排放量。此外,对货物的包装,要求使用绿色环保包装材料或者简化包装等,以这样的要求激励所有市场主体用环保的方式进行竞争。第三点,在评审标准上,采购人也可以提出政策性要求。比如,欧盟为解决就业问题,在工程类采购中要求供应商相互对比,谁能雇佣更多的当地失业人群。而且这是开放的、平等竞争的,无论是美国供应商还是中国供应商,都可以雇佣当地失业人群。所以,归根到底,我们要将政策要求作为竞争的条件,以更好地实现政策目标,而不是将政策要求作为参与竞争的门槛,妨碍竞争主体参与竞争。这样才能既实现公共政策的要求,又不扭曲市场竞争。


        3.关键词:政府采购合同订立

        采购方式的选择主要服从于采购人的选择

        主持人:

        清华大学公共管理学院助理教授 陈天昊

        参与嘉宾:

        清华大学公共管理学院教授、政府研究所所长 于安

        南开大学法学院教授 何红锋

        主持人:本环节我们探讨的主题是政府采购合同的订立。对此,我关注的问题有如下几个。第一个问题是,现行《政府采购法》与《招标投标法》是两法分立的,未来,改革之后是否应将工程类采购合同的订立也纳入《政府采购法》合同订立的环节中?第二个问题是,如果将工程类采购纳入《政府采购法》监管范围之内,是否需要对工程采购合同订立所遵循的招投标制度作出新的设计。因为目前工程类采购适用《招标投标法》。第三个问题是,不同的采购程序,如公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商之间是何种关系?是否存在优先性?如果存在,未来哪个程序是政府采购原则性的缔约程序,哪些是例外程序?这些内容需要后续讨论。第四个问题是,采购程序完成后的法律结果是什么?本人认为有两种可能,第一种可能是,采购程序仅仅是帮助我们选择了一个供应商,采购人再去和供应商签订合同,合同关系在程序完成之后并没有直接建立。第二种可能是,采购程序完成,意味着《合同法》关于邀约和承诺程序的完成,直接导致合同的订立。希望围绕这四个问题,各位专家献计献策。

        何红锋:本人来谈一下关于政府采购合同的形式、政府采购合同是否需要加上必备条款以及政府采购合同的订立方式三个问题。《合同法》第二章是关于规范合同订立内容的。其中第十条明确,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。可以看出,《合同法》把书面形式作为一种例外要求。我们在实践中所使用的普通合同,主要形式是口头合同形式。口头合同形式也是符合国际惯例的。1980年在维也纳举行的外交会议上通过了由联合国国际贸易法委员会主持制定的《联合国国际货物销售合同公约》,其中明确,不得以合同的形式作为阻碍合同成立的条件。中国于1985年加入该公约,在提交核准书时,提出了两项保留意见。其中一项是“不同意用书面以外的其他形式订立、修改和终止合同。”因为当时《经济合同法》(即时清结者订立的合同例外)《技术合同法》《涉外经济合同法》一概要求使用书面形式。但是,1999年修订后的《合同法》对此进行了调整。当然,我认为政府采购合同是一种比较重要的合同,应当采用书面形式。

        关于合同条款,《合同法》第十二条明确,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。我本人把这八项内容理解为合同中的主要内容,而不是必备条款。如果把这些内容作为必备条款放在法律里,意味着交易双方都需要遵守相关规定。如果交易一方不符合某项要求,合同将会视为无效,因为它违反了法律规定。但《合同法》显然不是此逻辑,它使用的表述是“合同一般包括以下条款”,这就意味着,上述八项内容如果缺一项并没有关系,不影响合同效力。所以,对于政府采购合同中的必备条款,我本人倾向于不加必备条款这项,否则有可能影响合同效力。当然,我们也可以把政府采购合同理解为非常重要的合同,但是我认为完全可以通过制定合同范本、采购范本来解决该问题。

        关于采购人在选择与之订立合同的供应商时,目前的方式主要有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以及竞争性磋商。现行《政府采购法》明确规定公开招标是主要的采购方式。这几种采购方式的地位是否能一致?公开招标能否不再作为主要的采购方式?我个人认为,就当前情况来讲,可行性较低。因为理论上讲,公开招标方式的公开性最好,其他采购方式的公开性、公平性则受到比较多的限制。

        于安:过去我们经常强调程序的重要性,在采购方式方面做强制约束。现在,政府采购改变为绩效导向,强调结果的约束性。因此需要考虑如下几个问题。第一,采购程序的地位一定要服从绩效目标;第二,采购方式的选择主要服从于采购人的选择,法律上强制性规定的除外;第三,参考GPA,设置关于采购合同估价的制度;第四,修订后的《政府采购法》,采购合同订立制度与现行民法典和行政协议制度对接,因为这里涉及交易原则。

        在交易原则方面,过去强调低价优先,以后将改为“优质优价”原则。民事商事合同有效性条件之一,就是当事人意思的真实性。判断采购人真实交易意图时,应当以采购需求及其采购文件作为依据。绩效型政府采购合同,政府采购人意思的真实性应当有确切的意思形式和内容。采购人自己应当遵守采购文件,不可以随意改变,这是政府采购合同的特点。


        来源:中国政府采购报第925期第3版

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